其他(tā)合同糾紛裁判實務(wù)五大要點之不能(néng)證明實際損失時約定違約金的認定

一、不能(néng)證明實際損失時約定違約金的認定

《ZG人民(mín)法院關于适用(yòng)（中(zhōng)華人民(mín)共和國(guó)合同法）若幹問題的解釋（二）》第29條規定，當事人主張約定的違約金過高請求予以适當減少的，人民(mín)法院應當以實際損失為(wèi)基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利造等綜合因素，根據公(gōng)平原則和誠實信用(yòng)原則予以衡量，并作(zuò)出裁決。該條司法解察明确了實際損失是認定約定違約金是否合理(lǐ)的基礎。合同糾紛中(zhōng)，存在大量的當事人約定了違約金卻不能(néng)證明實際損失的情形，這種情況下約定的違約金是否需要調整以及如何調整？張家口合同律師小(xiǎo)編将圍繞此命題簡要地闡述一下法院在審理(lǐ)該類案件時應重D審查的内容和注意的問題，以及如何認定約定違約金的合理(lǐ)标準。

（一）以當事人主張調整違約金為(wèi)前提，同時做好法律釋明

《中(zhōng)華人民(mín)共和國(guó)合同法》（以下簡稱合同法）第114條第2款規定：約定的違約金低于造成的損失的，當事人可(kě)以請求人民(mín)法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分(fēn)高于造成的損失的，當事人可(kě)以請求人民(mín)法院或者仲裁機構予以适當減少。該條規定明确指出，法院調整違約金需以當事人的請求為(wèi)前提條件。合同法第2條規定了意思自治原則，并将該原則确定為(wèi)合同中(zhōng)根本的原則，即合同雙方按照自己的意願進行締約，如果一方未明确提出約定的違約金過高，法律首先應當尊重當事人自願約定的内容。因此，對于合同約定的違約金，未經當事人明确請求，法院不應主動依職權進行審查和作(zuò)出是否調整的決定。但對于當事人主張調整違約金的方式，法院審查時不應過于嚴格，應當放寬範圍。在訴訟中(zhōng)應當注意審查當事人是否通過等辯狀、代理(lǐ)間學(xué)書面形式提出，或者在庭審、調解過程中(zhōng)以口頭方式提出，一旦提出，應當向其釋明是否明确提出調整的的請求。另外，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調整請求的。人民(mín)法院可(kě)以就當事人是否需要主張違約金過高的問題進行釋明。

（二）守約方和違約方舉證責任的分(fēn)配

違約方對于金約定過高的主張來需承擔舉證責任，但對于守約方因違約造成的實際損失，往往很(hěn)難掌握，所以不能(néng)刻意要求違約方對守約方的實際損失負有(yǒu)舉證責任。違約方一般應當承擔非違約方設有(yǒu)采取合理(lǐ)或損措施而導緻損失擴大、守約方因違約而獲得利益以及守約方亦有(yǒu)過失的舉證責任。守約方首要舉證責任是證明違約方存在違約行為(wèi)及過錯程度。如果不能(néng)證明對方的行為(wèi)違約，其主張違約金的請求将得不到支持，會面臨敗訴的風險。其次，守約方還需要證明約定違約金的合理(lǐ)性，即因違約方的違約行為(wèi)導緻的實際損失和其遭受的可(kě)得利益損失總額及必要的交易成本。實際損失是認定約定違約金是否合理(lǐ)的基礎，如果守約方未能(néng)證明實際損失，約定的違約金将失去衡量的标準，那麽守約方是否應當承擔舉證不能(néng)的法律後果，其主張的違約金是否會得不到支持呢(ne)？

（三）不能(néng)證明實際損失時違約金也要支持，但需适當調整

違約金除了具(jù)有(yǒu)補償性，還具(jù)有(yǒu)懲罰性功能(néng)，是對違約方違約行為(wèi)的一種懲罰，目的是維護合同交易，提高合同的履約率，預防違約，與合同法的立法精(jīng)神一緻。合同法第2條的規定充分(fēn)體(tǐ)現的是意思自治的原則，意識自治原則是最根本的原則，即合同雙方按照自己的意願進行締約。合同法第六十條的規定充分(fēn)體(tǐ)現的是誠實信用(yòng)原則，即雙方按照自己的承諾及時、有(yǒu)效的履行。合同雙方當事人根據自己的意志(zhì)進行締約并明确雙方的權利義務(wù)與違約責任（J指違約金），一旦出現違約情形，應按照約定承擔違約責任。合同約定了違約金後，如果守約方不能(néng)證明自己的實際損失，那麽違約金便失去了參照的基礎，有(yǒu)可(kě)能(néng)對另一方造成明顯的不公(gōng)平。合同法第114條和《ZG人民(mín)法院關于适用(yòng)《中(zhōng)華人民(mín)共和國(guó)合同法》若幹問題的解釋（二）》第29條均規定違約金數額應以實際損失為(wèi)參考，目的是為(wèi)了防止違約金主張金額過分(fēn)脫離實際損失，造成雙方的權利義務(wù)不對等，凸顯的是公(gōng)平主義原則，用(yòng)以平衡意思自治原則、誠實守信原則帶來的權益沖突。但是，在缺少實際損失作(zuò)參考的情況下，一味地追求公(gōng)平原則而忽略意思自治和誠實守信原則，顯然也違背合同法原則和立法目的。那麽如何平衡三種權益之間的利益沖突？張家口合同律師小(xiǎo)編認為(wèi)，守約方能(néng)夠證明對方存在違約行為(wèi)時，雖未能(néng)證明實際損失，違約金仍應支持，但需适當調整。

參照相關司法解釋和地方高院的指導意見，張家口合同律師小(xiǎo)編将幾類常見的不能(néng)證明實際損失的案件進行了總結，以此作(zuò)為(wèi)認定約定違約金合理(lǐ)性的參考标準。

1.關于商(shāng)品房買賣合同糾紛

參照《ZG人民(mín)法院關于審理(lǐ)商(shāng)品房買賣合同糾紛案件适用(yòng)法律若幹問題的解釋》第十七條和第十八條的規定，在商(shāng)品房買賣合同中(zhōng)，買方逾期付款的，約定的違約金可(kě)以參照中(zhōng)國(guó)人民(mín)銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的标準來認

定合理(lǐ)性。賣方逾期交付使用(yòng)房屋的，約定的違約金可(kě)以參照逾期交付使用(yòng)房屋期間有(yǒu)關主管部門公(gōng)布或者有(yǒu)資格的房地産(chǎn)評估機構評定的同地段同類房屋租金标準來認定合理(lǐ)性。由于出賣人的原因，買受人在合理(lǐ)的期限屆滿未能(néng)取得房屋權屬證書的，約定的違約金可(kě)以按照已付購(gòu)房款總額，參照中(zhōng)國(guó)人民(mín)銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的标準來認定合理(lǐ)性。

2.關于逾期付款的合同糾紛

參照《ZG人民(mín)法院關于逾期付款違約金應當按照何種标準計算問題的批複》，對于合同當事人約定的逾期付款違約金，人民(mín)法院可(kě)以參照中(zhōng)國(guó)人民(mín)銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的标準來認定其合理(lǐ)性。

3.關于民(mín)間借貸合同糾紛

《ZG人民(mín)法院關于審理(lǐ)民(mín)間借貸案件适用(yòng)法律若幹問題的規定》第三十條規定：“出借人與借款人既約定了逾期利率，又(yòu)約定了違約金或者其他(tā)費用(yòng)，出借人可(kě)以選擇主張逾期利息、違約金或者其他(tā)費用(yòng)，也可(kě)以一并主張，但總計超

過年利率24%的部分(fēn)，人民(mín)法院不予支持。”如果非民(mín)間借貸糾紛的當事人既約定了逾期利息又(yòu)約定了違約金，可(kě)以參照兩者之和不得超過年利率24%标準來認定約定違約金的合理(lǐ)性。

4.其他(tā)類型的合同糾紛

上海市高級人民(mín)法院《關于商(shāng)事審判中(zhōng)規範違約金調整問題的意見》第九條規定，守約方的實際損失無法确定的，法院認定違約金過高進行調整時，根據公(gōng)平原則和誠實信用(yòng)原則，在綜合考量違約方的惡意程度、當事人締約地位強弱等因素的基礎上，可(kě)以參照不超過銀行同類貸款利率四倍的标準進行相應調整。上海高級人民(mín)法院較早的對實際損失無法确定時如何認定違約金合理(lǐ)性的問題做出了指導意見，對規範此類案件的審理(lǐ)起到了積極的意義。但是，合同糾紛的種類愈加繁多(duō)，違約情形也千變萬化，司法解釋不可(kě)能(néng)規定所有(yǒu)的情形都适用(yòng)于某一标準，也不可(kě)能(néng)對每一種情形都作(zuò)出具(jù)體(tǐ)規定，更多(duō)的是需要法官依照公(gōng)平原則和誠實信用(yòng)原則，根據案件的具(jù)體(tǐ)情形，來綜合認定約定違約金的合理(lǐ)性。認定的過程除了考量因違約造成的實際損失外，還需要考量合同履行程度、違約方的過錯程度、合同的預期利益、當事人締約地位的強弱、是否适用(yòng)格式合同或條款、當事人是否已在訴請中(zhōng)對違約金進行減讓、違約金計算的基數以及法官根據具(jù)體(tǐ)案件認為(wèi)應當考量的其他(tā)因素。